O enfrentamento da questão acima passa pela consideração de alguns importantes princípios constitucionais relativos à Administração Pública e da Lei 8.666/93, que regula os procedimentos licitatórios em geral.
A Constituição Federal é explícita em seu art. 37, inciso XXI, sobre a exigibilidade de licitação para as contratações de obras, serviços compras e alienações pelo setor público, remetendo à legislação ordinária as exceções eventualmente permitidas:
“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
O art. 2º da Lei 8.666/93 praticamente repete o texto constitucional ao determinar que:
“Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.”
Além da referência explícita no inciso acima sobre a generalidade do dever de licitar, o próprio caput do art. 37 traz em seu texto alguns dos princípios que o administrador deverá observar na condução da coisa pública, inclusive nas hipóteses, obviamente, em que ocorrer a dispensa ou a inexigibilidade do processo licitatório:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.”
O art. 3º da Lei 8.666/93, por sua vez, detalha o comando constitucional acima citado, repetindo os princípios mencionados como instrumentos norteadores do processamento e julgamento do processo licitatório, mas não antes de explicitar a finalidade da licitação:
“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”
Além disso, a avaliação da questão requer o correto enquadramento da natureza dos serviços advocatícios, tarefa da qual o próprio legislador se desincumbiu no art. 13, inciso V, da Lei de Licitações, aditando ainda, no §1º, a sua preferência pela modalidade “concurso” na seleção destes serviços, salvo as hipóteses de inexigibilidade de licitação.
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
Finalmente, diante das determinações legais acima expostas, cabe avaliar as hipóteses de inexigibilidade previstas em abstrato pelo legislador que possam eventualmente justificar a contratação de serviços advocatícios sem licitação. A esse respeito, determina a já mencionada lei, em seu art. 25, inciso II e § 1º:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
A partir do texto legal acima, dois pontos parecem fundamentais para enfrentar a questão: o significado da expressão “natureza singular” e o significado da expressão “notória especialização”.
A questão da “natureza singular”
Problemas no caso concreto podem surgir diante da expressão “natureza singular”, que o legislador não cuidou de definir, limitando-se a vinculá-la a uma ampla gama de serviços descritos no art. 13, entre os quais se incluem os serviços de advocacia, conforme transcrito acima. Os problemas decorrem, em primeiro lugar, da dificuldade de se avaliar objetivamente um serviço, cujo resultado não se materializa em um objeto de existência física. Além disso, o extenso rol de serviços descritos pela lei inviabiliza a tentativa de enquadramento da expressão em cada uma das inúmeras situações práticas existentes. Apesar das dificuldades — e ciente delas — Marçal Justen tenta definir a expressão (p. 356) afirmando que:
“A natureza singular caracteriza-se como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional “especializado”... A identificação de um caso “anômalo” depende da conjugação da natureza própria do objeto a ser executado com as habilidades titularizadas por um profissional-padrão que atua no mercado . Ou seja, não basta reconhecer que o objeto é diverso daquele usualmente executado pela própria Administração. É necessário identificar se um profissional qualquer de qualificação média enfrenta e resolve problemas dessa ordem, na atividade profissional comum”.
Vai além o autor, ao apontar a relatividade do conceito e, em consequência, os riscos de se tentar normatizar em detalhe as suas hipóteses de cabimento:
"Portanto, o conceito de 'natureza singular' é relativo. Depende de circunstâncias históricas e geográficas. Sua identificação, no caso concreto, depende das condições generalizadas de conhecimento e de técnica. Algo que, em certo momento, caracteriza-se como tendo uma natureza singular pode deixar de ser assim considerado no futuro. Um certo serviço pode ser reputado como de natureza singular em certas regiões do Brasil e não ser assim qualificável em outras. A maior dificuldade para entender o conceito reside na tentativa de transformá-lo em absoluto, reconduzindo-o a padrões numéricos ou a modelos predeterminados."
A dificuldade de se estabelecer uma padronização se reflete na própria jurisprudência, como cuidou o autor de demonstrar com a transcrição de julgados do TCU, cujo conteúdo deixa clara a existência de fortes divergências acerca da interpretação do inciso II do art. 25, seja de modo abstrato, seja no caso concreto . Diante disso, Marçal Justen reforça sua tese acima exposta:
“As decisões devem ser interpretadas no sentido harmônico, refletindo a orientação de que a configuração da inviabilidade da competição deriva não do gênero contratual, mas da espécie concreta a ser apurada. Ou seja, não cabe reputar que toda e qualquer atividade de ensino e treinamento comportaria contratação sem licitação. A questão não reside na natureza da atividade de ensino e treinamento como um gênero abstrato, mas é indispensável verificar se a circunstância concreta envolve uma atividade de natureza singular.”
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